La opción estaba sobre la mesa. Tenerife (foto) o Pergamino.

Un padre que se mantenía desde hacía dos años en el cuidado unilateral de su hijo de 13 años decidió que era momento de probar suerte en el Primer Mundo. Su plan era conseguir un empleo en Tenerife, España, para lo cual contaba con un título de chef como herramienta.

Según los dichos del padre, el menor estaba de acuerdo en mudarse, dejando atrás a su madre, su familia materna, su escuela, sus amigos, su vida.

Fue necesaria una acción judicial de pedido de autorización para mudar la residencia del menor al exterior ante la negativa de la madre del niño.

Entonces, aquí surge la pregunta, puede resultar suficiente para autorizar tal pedido la opinión del niño o que a priori el viaje se presente como una posibilidad de progreso? Qué recaudos resultarían necesarios?

Desde lo “humano” la pregunta queda abierta a lo que cada uno pueda considerar. Aquí les cuento una posible solución legal, lo que consideró un Tribunal de Pergamino al entender en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que había rechazado el pedido.

Antes les amplio un poco los hechos.

El 22/12/2020 el padre del menor inició la solicitud de trámite sobre “Autorización judicial “, pretendiendo se le conceda venia judicial a los efectos de autorizar la salida del país de su hijo menor de 13 años de edad para mudar su residencia definitiva a la localidad de Tenerife (España). 

Padre y madre del menor estuvieron casados desde el 14/02/2014  encontrándose a la fecha de inicio del pedido de autorización, que aquí comentamos, divorciados con sentencia firme. En un expediente posterior al divorcio se le otorgó al padre el cuidado unilateral del menor.

Al parecer la familia ya había intentado llevar adelante el plan de mudarse a Tenerife en el año 2019, pero luego de viajar y no lograr emplearse, habían tenido que regresar a Pergamino.

Al pedido de autorización la madre se opuso en forma terminante. Explicó que mantenía con su hijo comunicación diaria y permanente así como con todos los parientes maternos, hermanas, padres y sobrinos. Ella trabajaba en un comercio, y le abonaba al menor la obra social y la cuota del Club Argentino donde el niño practicaría básquet hace 3 años.

La madre sostuvo que el padre pretendía llevarse al hijo a Tenerife en la búsqueda de un posible trabajo que no poseía y agregó que el intento fallido que habían realizado anteriormente genero una vuelta  traumática para su hijo quien tuvo que concurrir a sesiones de psicología por toda la frustración vivida.

Se opuso también porque el niño mantiene no solo los lazos familiares sino una vida de amigos y compañeros de escuela y del Club Argentino en Pergamino.

Explicado ello, veamos lo que resolvió el Tribunal. 

En primer término se destacó que la autorización para mudar el domicilio de los hijos menores fuera del país se encuentra dentro de los supuestos enumerados en el art. 645 del Código Civil y Comercial, que prevé aquellos actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores.

Cuando media oposición del otro progenitor, la resolución judicial deberá atender al “interés superior del niño”, aludido por el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Este principio rector se constituye en pauta de interpretación y decisión ante un conflicto especifico y además para ponderar el tipo de intervención institucional a proteger al niño.
Asi las cosas, el Tribunal consideró el hecho que el niño reside en Pergamino desde su nacimiento, contando con 13 años a la fecha, conviviendo con su progenitor y cursando 2do año del Colegio Industria. También que con su progenitora tiene contacto en tanto vive cerca así como sus hermanas más grandes y que ve a los abuelos maternos una vez a la semana, residentes también en Pergamino.

Todo ello le sirvió al Tribunal para fijar la radicación espacial del niño y con ello su arraigo.

Otras situaciones que entendió necesario considerar fueron la estabilidad, la licitud del cambio, la edad, los vínculos y relaciones con su entorno de compañeros, amigos, familiares, etc. 

De la valoración probatoria surge entonces acreditado que el centro de vida del menor está en Pergamino, y que no se avisora que la propuesta del padre de mudarlo al extranjero signifique una modificación valiosa para el niño.

Es que más allá del deseo del progenitor vinculado a su tarea de chef o sus aspiraciones personales relativas a una mejora en su vida integralmente considerada, lo que debe prevalecer es el interés del menor como norte para decidir.

Es el interés superior del niño que debe primar en toda cuestión que involucre menores de edad, con el debido respeto del derecho a ser oído de los mismos (arts. 3 y 12 C.D.N.; art. 3, inc b, ley 26.061; art. 639 C.C.Y.C.). La opción a escoger entonces estará determinada por este criterio del mayor beneficio para los menores.

Se ha dicho reiteradamente que “… el interés superior del niño debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a los infantes en todas las instancias, pues los niños tienen derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial…” “… Necesidad de resolver los conflictos que atañen a los infantes a la luz del principio del interés superior del niño, en tanto sujetos de tutela preferente – Interés moral y material de los niños que debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso en concreto, aun frente al de sus progenitores –

La pretensión del padre dice apoyarse sobre los dichos del hijo.  Si bien el Tribunal no revela los dichos del niño, destaca que se ha escuchado de boca del niño, respetándose su derecho a ser oído, y en virtud de la privacidad que ha de guardarse respecto de todo aquello que vincule a menores de edad, pero aclara que este derecho debe ser vinculado con las circunstancias en cada caso particular.-

 “su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según el grado de discernimiento y la cuestión debatida…”.

Sus dichos, a criterio del Tribunal, no son determinantes para decidir la cuestión en favor de su mudanza al extranjero, sino que deben ser vinculados con el interés previsto en la Convención de los derechos del Niño que pregonan la evaluación de las circunstancias del caso y que ya reseñara con la normativa aplicable.-
El tomar en cuenta la opinión del niño siempre se halla supeditado a que haya alcanzado una edad y un grado de madurez apropiado (Art. 13 párrafo segundo de la Convención de La Haya; art. 12.1 de la Convención de los Derechos del Niño (Cfr. CSJN “recurso de hecho deducido en la causa Wilner Eduardo Mario c/ Oswald María Gabriela” 14/6/95).
Es que no se avisora un beneficio en el cambio de su centro de vida, por el contrario, no se ha probado que el padre tenga un trabajo estable y fijo en España, (Tenerife) sino que el mismo admite que la idea es ir a buscar un empleo.-
Además, tampoco se ha acreditado en forma fehaciente que la abuela paterna a la fecha permanezca viviendo en Tenerife ni así tampoco que el resto de su familia esté efectivamente viviendo allá y tenga trabajo o vivienda para aportarle soluciones.-

Así, adelantando la conclusión, los Jueces sostienen que conforme se desprenden de las constancias de autos no aparece la mudanza al extranjero del menor, como una circunstancia que de seguridad y certeza al niño, sino que por el contrario, se vislumbra un elemento de intranquilidad que lo deja al menor en el medio del deseo de su progenitor y la oposición de su madre.

A su criterio no quedó demostrado que el padre pueda garantizarle a su hijo en España, la concreción de sus derechos fundamentales, que si tiene aquí satisfechos. No se explicita cual es, como es, o porqué el cambio de residencia al extranjero redundaría en el interés superior del menor. No se dice nada en relación al domicilio en el que van a residir, comodidades, de la formación escolar del menor, como tampoco con quien se va a quedar B. en las horas que el peticionante trabaje, ello así se deduce que en definitiva que el viaje es un “vamos y después vemos” y ello va en desmedro del principio tutelar que rige la materia.

Por el contrario, de lo único que se da cuenta es del deseo del progenitor de tal cambio con base en que por su trabajo como chef, en un destino turístico le iría mejor económicamente y con ello dar por sentado que redunda en un mejor superior interés de su hijo.
Empero, aún siguiendo el pensamiento del padre peticionante,  ello no es más que un deseo con una ilusión de una posible mejoría económica, sin ninguna base sólida y ello de por si choca con el superior interés del menor, con lo que implica emigrar a otro país, alejarse de su progenitora, familia, amigos, pérdida de escolaridad entre otros.

En este caso, pareciera entenderse que el deseo del menor no necesariamente coincidió con su interés superior de cuyo cumplimiento son responsables primeros los padres.

“Escuchar al menor no implica que eventualmente no puedan desatenderse sus preferencias expresadas, si de los elementos obrantes en poder del juez,…, surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés,…, De todos modos es menester que en tales supuestos de colisión con el deseo del menor el juez exprese los motivos de su apartamiento de la opinión recogida” 

Por todo ello, se rechazó el recurso de apelación deducido confirmando el decisorio de grado en todas sus partes.

Fallo comentado: CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL PERGAMINO “P. M. C/ T. N. N. S/ AUTORIZACION JUDICIAL” 5/04/22padre